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A UK company (Claimant/Purchaser) entered into agreements with a French company (Respondent/Seller) to acquire a majority interest in a business (X) from which Seller wished to disinvest. Following the transaction, X's commercial and financial situation slumped to the point of bankruptcy. Claimant accused Respondent of having deliberately concealed the true situation of its subsidiary X, characterizing its conduct as fraud (dol) within the meaning of the French Civil Code.

Une société britannique (le demandeur/acheteur) avait conclu des accords avec une société française (le défendeur/vendeur) en vue d'acquérir une participation majoritaire dans une entreprise (X) dont le vendeur souhaitait se désinvestir. Après la transaction, la situation commerciale et financière de X s'est brutalement dégradée, jusqu'au dépôt de bilan. La demanderesse accusait la défenderesse de lui avoir délibérément caché la situation réelle de sa filiale X, qualifiant son comportement de dol au sens du Code civil français.

Una empresa británica (demandante/comprador) celebró acuerdos con una empresa francesa (demandado/vendedor) para adquirir una participación mayoritaria en una empresa (X) en la que el vendedor deseaba desinvertir. Tras la operación, la situación comercial y financiera de X se desplomó hasta llegar a la quiebra. El demandante acusó al demandado de haber disimulado deliberadamente la verdadera situación de su filial X y calificó su conducta de fraude (dolo) según lo dispuesto en el Código Civil francés.

'92. Observation liminaire quant à la loi applicable : l'Acte de Mission […] de même que les écritures des parties, ne contiennent aucune disposition relative à la loi applicable au litige.

S'agissant des demandes des parties fondées sur la responsabilité contractuelle, la question est réglée par le Contrat et le Pacte qui prévoient spécifiquement que la loi française leur est applicable (respectivement les articles 11.1 et 19.1).

Pour ce qui est de la demande principale fondée sur le dol, la question n'a pas été tranchée d'emblée. Le Tribunal arbitral remarque que [la demanderesse] a fait application uniquement du droit français dans ses écritures et que [la défenderesse], dans ses réponses aux arguments de [la demanderesse] s'est également placée sur le seul terrain du droit français. L'accord implicite des parties pour appliquer ici le droit français à la responsabilité délictuelle, suffit pour disposer de la question et justifier que le Tribunal arbitral applique ce droit conformément à l'article 17 du Règlement. Le Tribunal arbitral observe, au demeurant, que cette solution, d'une part, permet d'appliquer dans cette affaire un droit unique à la fois à la responsabilité contractuelle et à la responsabilité délictuelle et, d'autre part, n'est pas contraire aux règles de conflit françaises en ce domaine.

A. Sur la demande principale de [la demanderesse] au titre de la théorie du dol

93. Comme rappelé ci-avant […], la demande principale de [la demanderesse] consistait à invoquer la théorie du dol, sur le fondement de l'article 1116 du Code civil, afin d'obtenir la condamnation de [la défenderesse] au paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts, en application de l'article 1382 du Code civil.

1. Principes juridiques applicables : théorie du dol

94. Il résulte de l'article 1116 du Code civil que :

Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé.

95. Si l'article 1116 du Code civil envisage, à titre de sanction du dol, la nullité, il est admis que «la victime d'un dol peut, à son choix, faire réparer le préjudice que lui ont causé les manœuvres de son cocontractant par l'annulation de la convention et, s'il y a lieu, par l'attribution de dommages-intérêts, ou simplement par une indemnisation pécuniaire qui peut prendre la forme de la restitution de l'excès de prix qu'elle a été conduite à payer» (Cass. com., 27 mai 1997, n° 95-15.930, JCP éd. E 1997, I, n° 710, n° 5). Le droit de demander la nullité du contrat n'exclut donc pas l'exercice par la victime des manœuvres dolosives d'une action en responsabilité délictuelle, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, pour obtenir réparation du dommage qu'elle a subi (Cass. 1re civ., 4 févr. 1975 : Bull. civ. I, n° 43).

96. Dans son troisième mémoire, [la demanderesse] invoque d'une part que «la sanction d'une réticence dolosive est fondée sur l'obligation de renseignement à charge du cédant» en ce sens que «le cédant doit renseigner le cessionnaire de façon exhaustive [sic] sur la situation réelle de la société» […]

D'autre part, [la demanderesse] invoque aussi que «selon la doctrine, la confiance instaurée entre les deux contractants dispense l'acquéreur d'une recherche approfondie de renseignements» et que «lorsque l'une des parties peut légitimement faire confiance à l'autre, elle n'a pas besoin d'établir qu'il ne lui était pas possible de se renseigner elle-même. Elle est en droit d'attendre de son co-contractant les informations nécessaires» […]

97. Pour sa part, [la défenderesse] insiste sur le fait que l'existence d'un dol ne peut être établie que si trois éléments constitutifs sont établis, à savoir l'existence de manœuvres, de mensonges comme attitude passive, l'intention de tromper, et le caractère déterminant des manœuvres sur la conclusion du contrat […]

[La défenderesse] ajoute que dans l'appréciation du dol, la jurisprudence tient compte de la qualité du cessionnaire et des circonstances dans lesquelles s'est déroulée la négociation […] : ainsi le juge peut-il avoir égard au fait que la partie qui se prétend victime d'un dol possédait des connaissances et des moyens susceptibles de lui permettre de contracter de manière éclairée ; qu'il peut aussi avoir égard au fait que les parties appartiennent au même secteur d'activité, que l'acquéreur a disposé du temps nécessaire dans les négociations et n'a agi ni de manière subite, ni irréfléchie, en bénéficiant des diligences d'un conseil et en ayant pu consulter les documents comptables […]

98. L'opinion ci-dessus rapportée de [la demanderesse] selon laquelle un simple manquement à une obligation pré-contractuelle de renseignement pourrait être révélatrice d'un dol, ne peut être accueillie sans nuances ; l'opinion de [la défenderesse] correspond davantage à l'état du droit français, pour les raisons qui sont exposées ci-dessous.

99. Le dol suppose de la part de son auteur un acte de déloyauté lors de la conclusion du contrat dont il résulte chez sa victime un vice du consentement. L'élément matériel de la déloyauté consiste soit en des manœuvres ou mises en scène, soit en un mensonge, soit en une simple réticence dolosive, résultant du silence d'une partie sur un fait qui, s'il avait été connu du contractant, l'aurait empêché de contracter.

100. Les manœuvres frauduleuses que l'une des parties (cédant ou cessionnaire) a utilisées pour amener l'autre partie à contracter peuvent résulter, dans le cadre d'une cession, d'un bilan falsifié ou tronqué de la société, ne faisant notamment pas apparaître d'importantes dettes connues du cédant (Cass. com., 3 avr. 1979 : Rev. sociétés 1980, p. 723, note du Pontavice), d'un passif fiscal dissimulé dont l'importance réduisait la valeur des parts à néant (CA Reims, 8 juin 1988, Dr. sociétés 1989, n° 140) ou d'une omission délibérée de provision pour dépréciation de stock dans le but de masquer les difficultés de la société (CA Versailles, 3e ch., 19 mai 1995, Lepitre c. Géricot, Bull. Joly 1995, p. 865, note Couret).

Ainsi, lorsque l'actif d'une société est sans valeur, au moment des cessions de parts, cette société étant antérieurement à la cession en état de cessation des paiements, lesdites cessions peuvent être annulées pour dol, dès lors que les cédants avaient sciemment dissimulé les difficultés financières de la société, et que leur comportement avait eu pour effet de surprendre les cessionnaires et de les amener à contracter (Cass. com., 21 mars 1983, n° 81-16.246, Bull. Joly 1983, p. 510).

101. La réticence dolosive peut également résulter d'une dissimulation volontaire de la situation financière réelle d'une société lors d'une cession d'actions, quand bien même le cessionnaire ne se serait pas fait assister d'un expert-comptable lors des négociations (Cass. com., 10 juill. 1989, n° 87-19.426, Bull. Joly 1989, p. 884).

Ainsi, la réticence dolosive est caractérisée quand, dans l'acte de cession, les cédants déclarent qu'il n'existe aucun litige en cours susceptible de réduire notablement l'actif social, alors qu'ils ont été informés, quelques jours plus tôt, de la délivrance d'une assignation en garantie au siège de la société (Cass. com., 15 juill. 1992, n° 90-20.990, Dr. sociétés 1992, n° 210). D'ailleurs, commet un dol le cédant qui n'avise pas le cessionnaire de la simple éventualité du passif fiscal pesant potentiellement sur la société et dont le montant est tel que la vie même de l'entreprise est compromise (Cass. com., 12 oct. 1993, n° 91-19.838, Bull. Joly 1993, p. 1243).

Ce silence gardé par les cédants quant à l'existence d'un passif fiscal constitue une réticence dolosive même si les cessionnaires n'ont pas exigé une garantie de passif (Cass. com., 12 oct. 1993, n° 91-19.838, BRDA 1993, n° 21, p. 8). À l'inverse, la présence dans l'acte d'une clause de garantie de passif n'est pas un obstacle à l'invocation d'un dol (CA Paris, 16e ch. A, 18 nov. 1998, Hasbahy c. Mohamed Ali, RJDA 1999, n° 562, p. 440). L'existence d'une garantie dans l'acte de cession est donc indifférente quant à la preuve d'un dol.

102. Quelle que soit la nature des manœuvres constatées, les sanctions encourues au titre de l'article 1116 du Code civil ne peuvent être prononcées que lorsqu'elles ont eu un caractère déterminant sur le consentement du contractant trompé.

La nullité n'est donc pas encourue si la victime des manœuvres frauduleuses connaissait de toute façon la situation exacte, et si le dol ne l'a pas amenée véritablement à se décider (Cass. com., 19 mars 1985, n° 83-15.443, Bull. Joly 1985, p. 533). Selon la jurisprudence, aucune sanction n'est encourue si la décision d'acquérir du cessionnaire n'a été ni subite ni irréfléchie et s'il a disposé du temps nécessaire pour obtenir tous les renseignements qu'il désirait (CA Grenoble, 1re ch., 5 nov. 1986, Dr. sociétés 1987, n° 302).

103. De même, le dol est rarement déterminant du consentement lorsque les acquéreurs sont des professionnels compétents. Il faut d'ailleurs noter qu'un dol peut difficilement être invoqué lorsque les cessionnaires sont des professionnels compétents (Cass. com., 22 févr. 1983, n° 81-15.432, Bull. Joly 1983, p. 366).

Dans son dernier mémoire, [la demanderesse] objecte qu'elle «n'est pas un professionnel des acquisitions d'entreprises et qu'elle n'avait en 2000 aucune expérience de l'acquisition d'entreprise en France» […]

La première observation manque de pertinence, dans la mesure où la notion de professionnel compétent fait l'objet d'une interprétation concrète en fonction du secteur d'activité du cédant et du cessionnaire. Il a ainsi pu être décidé que «le cessionnaire, qui était un professionnel de la concession automobile et avait la possibilité de se faire assister d'un expert, ne pouvait ignorer que le projet de bilan qu'on lui présentait n'était pas le bilan définitivement arrêté et approuvé» (Cass. com., 17 nov. 1992, n° 90-19.862).

Quant à la seconde observation, elle n'est pas pertinente non plus puisque [la demanderesse] s'est fait assister de conseils français dans les négociations […]

Or, le dol n'est pas davantage déterminant lorsque les cessionnaires ont été assistés, lors de la cession, par des conseillers (Cass. com., 1er févr. 1977, n° 75-13.479, Bull. Joly 1977, p. 275).

104. Naturellement, la preuve du dol incombe à celui qui l'invoque (CA Versailles, 12e ch., 11 mai 1999, SARL Albert Thiebault, JCP éd. E 2000, p. 251). Ainsi, lorsque l'acte de cession de la totalité des actions d'une société exclut une branche d'activité, il ne suffit pas, pour obtenir l'annulation, d'invoquer le fait que cette activité était la plus rentable ; il faut encore apporter la preuve de l'attitude dolosive des cédants (Cass. com., 21 juill. 1980, n° 79-10.513, Bull. Joly 1980, p. 659).

Plus généralement, il n'y a pas dol lorsque le cédant s'est borné à ne pas attirer l'attention du cessionnaire sur les difficultés traversées par la société (CA Paris, 5e ch. C, 31 mai 1990, Rev. sociétés 1990, p. 409, note Guyon).

105. Le dol principal, tel qu'il est invoqué par [la demanderesse], doit nécessairement être antérieur ou, au plus tard, concomitant, à la conclusion du contrat. De plus, il doit être déterminant et porter sur la substance, sur la valeur ou sur un motif individuel déterminant.

Le dol principal doit être ainsi distingué du dol incident, commis dans l'exécution du contrat. […]

2. Application au cas d'espèce

106. Les demandes formées par [la demanderesse] sur les fondements conjoints des articles 1116 et 1382 du Code civil, sont reconnues recevables, la nullité du contrat au titre du dol n'excluant pas l'exercice d'une action en réparation du préjudice causé par les manœuvres du cocontractant, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

107. Quant au bien-fondé des demandes formées au titre du dol, [la demanderesse] soutient, au dernier état de la procédure, «que [la défenderesse] a agi de mauvaise foi et qu'en dissimulant son intention de se désengager de la [société X], en masquant la véritable situation et en contribuant à aggraver la situation de la filiale, [la défenderesse] s'est rendue coupable de manœuvres dolosives au sens de l'article 1116 du Code civil […]».

108. A l'appui de cette thèse, [la demanderesse] invoque un ensemble de faits, dont certains se situent antérieurement à la conclusion des conventions litigieuses, soit le 12 avril 2000, d'autres entre cette date et la date de réalisation de la vente (le 18 juillet 2000 […]), voire postérieurement encore […]

D'un même contexte, et alors qu'elle ne manque pas d'invoquer que la sanction d'une réticence dolosive est fondée sur l'obligation de renseignement à la charge du cédant et que cette obligation lui est applicable indépendamment de toute disposition contractuelle […], [la demanderesse] prétend avoir été victime de ces manœuvres dolosives au regard de diverses dispositions soit du Contrat, soit du Pacte […] dont elle dresse un tableau, parfois différent, dans ses deux derniers mémoires […]

109. Compte tenu des principes ci-dessus exposés (cf. supra, n° 93 à 105), il convient dès lors de reclasser l'ensemble des griefs formulés par [la demanderesse] à l'encontre de [la défenderesse], et les faits sur lesquels ils peuvent se fonder, pour déterminer si ceux-ci établissent le dol allégué à la conclusion des contrats.

[.........]

c) Observations finales quant au dol

188. L'audition des différents témoins valide l'analyse et les conclusions qui précèdent.

Les divers intervenants ont confirmé le climat de confiance qui a présidé aux négociations et à leur collaboration, tout en soulignant les difficultés de communication qui ont existé entre les parties et en regrettant l'échec de leur rapprochement au sein de la [société X]. Aucun témoin cité par [la demanderesse] n'a évoqué qu'à un quelconque moment (avant et après le 12 avril 2000), [la demanderesse] aurait été la victime de manœuvres ou réticences de [la défenderesse], tendant à cacher la réalité des affaires de la [société X].

189. En particulier, […l']ancien directeur général de la [société X], évoqua les nombreux problèmes de gestion rencontrés, le caractère irréaliste des prévisions faites dans les business plans successifs, l'inexactitude de certaines données comptables, demeurant inexpliquées, et le prix à son avis […] trop cher payé pour l'entrée de [la demanderesse] dans la [société X].

Toutefois, [l'ancien directeur général de la société X] tint à préciser que ces observations étaient exemptes de tout grief selon lequel [la défenderesse] aurait délibérément trompé [la demanderesse], les inexactitudes pouvant être mises au compte d'une certaine incompétence du personnel de [la défenderesse] et de la [société X].

[.........]

En conclusion de ce qui précède, le dol n'est pas établi.

191. En conséquence, la demande principale en allocation de dommages et intérêts sur le fondement du dol ne saurait être déclarée fondée et sera donc rejetée.

Aucune allocation de dommages et intérêts n'est possible au titre des articles 1116 et 1382 du Code civil.

B. Sur la demande subsidiaire de [la demanderesse] au titre des garanties contractuelles […]

[.........]

3. Demande de [la demanderesse]

1) Indemnisation des prêts faits par [la demanderesse] à la [société X] afin de compenser les pertes de l'exercice 2000 […] augmentés des intérêts au taux de refinancement de 6 % […]

220. [La demanderesse] sollicite l'indemnisation en capital et intérêts des prêts qu'elle a faits à la [société X] afin de compenser les pertes de l'exercice 2000.

Le Tribunal arbitral estime toutefois que [la demanderesse] n'établit pas que son dommage indemnisable au titre des garanties et engagements contractuels […] correspond «au franc le franc» (à l'euro près…) au montant des prêts qu'elle a faits à la [société X] afin de compenser, selon sa thèse, toutes les pertes de l'exercice 2000 pour lesquelles [la défenderesse] aurait reconnu sa responsabilité, augmenté des intérêts […]

221. Plusieurs facteurs justifient une appréciation plus nuancée du préjudice subi par [la demanderesse]. En effet, il y a lieu d'ordonner uniquement la réparation du préjudice prévisible de [la demanderesse], résultant des manquements qui sont imputables à [la défenderesse], en relation avec les garanties consenties.

222. Or d'une part il n'est pas établi que l'aggravation des pertes subies par la [société X] au cours de l'exercice 2000 par rapport aux prévisions originales soit, dans sa totalité, en relation causale avec les garanties consenties par [la défenderesse] (ces dernières étant elles-mêmes limitées à la période allant du 1er janvier 2000 au 18 juillet 2000 […]) ; d'autres facteurs ( tels que la dégradation de la situation économique générale ressentie en 2000, voire des décisions de gestion de la [société X] non constitutives de «material adverse change» au sens du Contrat, intervenues avant le 18 juillet 2000 ont certainement affecté, de manière sensible, les résultats de cette société en cours d'exercice.

223. D'autre part, [la demanderesse] a pris une part active dans la gestion de la [société X] à tout le moins après le 18 juillet 2000, date de la «completion» du Contrat, en sorte que des décisions conjointes, comme le prévoyait le Pacte […] ont pu être prises après cette date (voire même avant […]) qui ont produit leurs effets durant le deuxième semestre 2000, sans que leurs conséquences puissent être imputées uniquement à [la défenderesse] et à ses seuls représentants au conseil de la [société X].

224. Selon le Tribunal arbitral, il suit des considérations qui précèdent que les conséquences prévisibles des manquements imputables à [la défenderesse] en relation avec les garanties consenties furent, en pratique, plus importantes en début d'exercice et sont allées en s'amenuisant jusqu'à la fin de l'année 2000, pour disparaître ensuite.

Dans cette mesure et en vertu du pouvoir souverain d'appréciation que lui confèrent l'article 1149 du Code civil et la jurisprudence (cf. Cass. civ. 24 oct. 1893 : DP 1894.1.14 - Jurisprudence constante), le Tribunal arbitral considère qu'une appréciation à la marge de ces conséquences et de leur impact sur le préjudice subi par [la demanderesse] permet de fixer ceux-ci comme suit :

- au 1er semestre (janvier à juin) 2000 : 75 % de l'aggravation des pertes subies par la [société X] ;

- au 3e trimestre (juillet-août-septembre) 2000 : 50 % de l'aggravation des pertes subies par la [société X] ;

- au 4e trimestre (octobre-novembre-décembre) 2000 : 25 % de l'aggravation des pertes subies par la [société X].

225. Enfin, le Contrat […] prévoit la limitation de la garantie de [la défenderesse] à 63,14 % du préjudice subi par [la demanderesse] au titre d'une quelconque réclamation.

226. Le facteur d'indemnisation auquel [la demanderesse] peut prétendre dans son premier chef de demande peut être déterminé en conséquence comme suit :

i) En principal

Le dommage à prendre globalement en considération peut être estimé à une quotité de l'écart de résultat existant entre le 1er janvier 2000 et le 31 décembre 2000 par référence aux deux situations comptables suivantes :

a. Le business plan révisé du 18 avril 2000 : celui-ci a en effet été établi par les soins de [la défenderesse] […] ;

b. Le tableau mensuel audité pour l'année 2000, tel que figurant en annexe du rapport d'audit de [la société d'audit] […] : l'exactitude de ce tableau est confirmée par les résultats annuels établissant la perte globale de l'exercice à […]

[………]

ii) Intérêts

230. [La demanderesse] demande que le montant principal de la condamnation soit assorti d'intérêts au taux de refinancement bancaire de 6 % […]

La convention ne stipulant aucune indemnisation sur la base d'un taux conventionnel ou du taux de base bancaire, les dommages et intérêts d'un montant de […] ne pourront pas porter intérêt sur cette base.

Ce chef de demande sera donc écarté.

231. [La demanderesse] demande également que les dommages-intérêts qui lui seraient alloués soient assortis des intérêts moratoires en application de l'article 1153 du Code civil et ce, à compter du 13 décembre 2001 […]

232. Sur ce chef de demande, il résulte de l'article 1153 du Code civil que :

Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte.

Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance.

En application de ce texte, la Cour de cassation retient que si les intérêts légaux sont dus, en principe, à compter de la sommation de payer, il est traditionnellement admis que les intérêts moratoires relatifs à une indemnité judiciairement allouée, en matière contractuelle comme délictuelle, ne courent que du jour où la créance de réparation est judiciairement déterminée (Cass. Ass. Plén., 3 mars 1995 : Bull. civ. n° 1).

233. En conséquence, le Tribunal ne saurait faire courir les intérêts à compter de la mise en demeure du 13 décembre 2001 […], sur le fondement de l'article 1153 du Code civil, la présente sentence ayant pour effet de fixer les intérêts moratoires alloués au titre de la garantie conventionnelle fixée par le Contrat.

234. Le Tribunal ne saurait faire remonter en arrière les intérêts moratoires que sur le fondement de l'article 1153-1 du Code civil.

En effet, en vertu de l'article 1153-1 du Code civil :

En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement. ¹ […]

235. S'il résulte de cette disposition légale que les intérêts moratoires courent du jour de la décision de justice en raison du caractère constitutif du jugement allouant des dommages-intérêts, la Cour de cassation admet que le juge a la faculté discrétionnaire de faire remonter le cours des intérêts en arrière (Cass. Ass. Plén., 3 juill. 1992 : JCP 1992, G, 21898) sans avoir à provoquer au préalable les explications des parties sur ce point (Cass. 2ème civ., 20 juin 1990 : Bull. civ. II, n° 141).

236. En application de la jurisprudence précitée, le Tribunal arbitral considère qu'il serait injustifié de faire remonter en arrière les intérêts moratoires au jour de la lettre du 13 décembre 2001 […] d'autant que ledit courrier formulait une demande en annulation du «Share Sale Agreement» et du «Shareholders Agreement», et en remboursement des frais subséquents, non la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de [la défenderesse] au titre des garanties stipulées, invoquées pour la première fois par [la demanderesse] dans le cadre de la présente procédure arbitrale.

237. Toutefois, le Tribunal arbitral considère, sur base de cette même jurisprudence, que les intérêts moratoires peuvent être alloués à compter de la date du 2e Mémoire de [la demanderesse] (le 30 décembre 2002), dans la mesure où dans ce mémoire [la demanderesse] formule, pour la première fois, une demande fondée sur la garantie et les engagements contractuels de [la défenderesse] contenus dans le Contrat et le Pacte.'